ICMS - NÃO INCIDÊNCIA


A não incidência nada mais é do que a inexistência de fato gerador para que seja cobrado o imposto, considerando as hipóteses incidência previstas na lei KANDIR, conseguimos identificar quais serão as situações em que não estará ocorrendo o fato que obrigue essa cobrança, que basicamente é a circulação de mercadoria, ou prestação de serviços que competem aos estados e DF.


No artigo 3º temos hipótese que são constitucionalmente imunes ao imposto estadual (ICMS).


Não haverá incidência do imposto estadual quando alguma dessas operações se concretizarem:


I - Operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;


Aqui temos uma imunidade clássica, denominada imunidade cultural, onde livros de qualquer tema, jornais de qualquer abordagem, revistas com qualquer conteúdo, ainda que alguns não a considerem como cultura.




II - Operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semielaborados, ou serviços.


Em operações que destinem ao exterior mercadorias e serviços, não haverá incidência do imposto com a intenção de tornar os produtos internos mais competitivos no mercado estrangeiro, além de ter sido instituída a imunidade sobre a exportação, há também a não incidência sobre produtos semielaborados e primários.


Equipara-se às operações de exportação a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:


I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.


Aqui temos resguardada a não incidência do imposto sobre as operações que destinem mercadorias aos portos, as empresas que realizaram a exportação, uma vez que intenção de não tributar a exportação é de tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado externo, visto que o ICMS é um imposto por dentro, que influencia significativamente no preço de venda da mercadoria, tributar essas operações faria com que a mercadoria fosse onerada.

III - Operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;


Caso a entrada desses produtos em outro estado da federação seja feita com finalidade comercial ou para industrialização não incidirá o imposto.


IV - Operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;



O ouro quando objeto de ativo financeiro ou instrumento cambial não é base de incidência do ICMS, mas caso seja utilizado como mercadoria, haverá a incidência.


Exemplo: Venda de ouro para joalheria, ou mesmo a venda de barras de ouro para fabricação de jóias.





V - Operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;


Caso a mercadoria tenha sido ou que vá ser utilizada na prestação serviço previsto na lei completar 116/06 não há o que se falar em incidência do ICMS, claro eu com exceção as mercadorias que a própria lei 116 determinar ser de incidência do ICMS.


Exemplo: Serviços funerários, ainda que o caixão seja mercadoria, sobre ele não incide o ICMS e sim o ISSQN sobre o total da operação.


Exemplos de serviços em que a lei 116/06 permite a incidência do ICMS sobre as peças empregadas no serviço prestado

14.03 – Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).
17.11 – Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS).

VI - Operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.


Caso haja a venda de um estabelecimento empresarial, por exemplo o trespasse, não haverá incidência do ICMS sobre essa operação de circulação de mercadorias.


VII - Operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor.



Exemplo clássico na compra de um automóvel financiado por uma instituição financeira, nesse processo, quando se adquire um automóvel, quem é o "dono" do carro é a instituição financeira, somente quando o financiamento é quitado ocorre a transferência do carro para você que adquiriu o financiamento, isso após a baixa do gravame sobre essa operação não incidirá ICMS.


Não incidirá também caso o comprador se torne inadimplente não efetuando o pagamento das parcelas do financiamento, o momento da a busca e apreensão do veículo não é fato gerador do ICMS.


VIII - Operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário.


O arrendamento mercantil é um contrato de locação, no qual os sujeitos dessa relação jurídica são o arrendatário (quem aluga) e arrendador (dono do bem), sobre essa operação não cabe a incidência do ICMS uma vez que não houve a transferência de propriedade.


Porém a hipótese de não incidência não compreende a venda de bem, no caso da venda haverá a transferência de titularidade portanto fato gerador do ICMS.


Importante: Foi celebrado o convênio 4/97 onde fica autorizada a isenção do ICMS na operação de venda do bem arrendado ao arrendatário.


IX - Operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.


Em casos de sinistro (perda, roubo) de bens móveis, como por exemplo, a perda total de um veículo, para essa situação, a transferência da sucata do veículo a seguradora não terá incidência do ICMS.




*POLÊMICA*


A jurisprudência firmou entendimento que na venda da sucata ao ferro velho, ou na recuperação do bem e posterior leilão/venda, também não haverá a incidência, visto que a seguradora assumiu os riscos em relação a essa atividade.


Art. 15 – Incluem-se entre os contribuintes do imposto: IV – a instituição financeira e a seguradora; (Declarada a inconstitucionalidade da expressão “e a seguradora” em 16/02/2011 – ADI 1648. Acórdão publicado no Diário da justiça em 9/12/2011.)


FONTES:

LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003

CONVÊNIO ICMS 04/97

ADI 1648 - AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

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